Aspectos polêmicos sobre o credenciamento de particulares no pregão realizado na forma presencial

Por Paulo Teixeira (Advogado, Professor e Consultor em Licitações e Contratos Administrativos)

1 – INTRODUÇÃO

O ponto de partida para a abertura de qualquer sessão de julgamento de Pregão na forma Presencial – PP está no credenciamento de particulares. Esse importante procedimento serve para comprovar a legitimidade dos prepostos das licitantes para a prática de atos de representatividade como os de ofertar lances e de interpor eventuais recursos, por exemplo.

Em que pese o credenciamento seja uma tarefa simples de ser realizada pelo Pregoeiro, se não forem tomados os devidos cuidados poder-se-á promover alguma ilegalidade ou afronta aos princípios que regem as licitações públicas, que poderão vir a macular todo o restante do processo, gerando nulidades e consequentes prejuízos à Administração, pela demora na compra ou contratação do objeto licitado, bem como, para os particulares que veem frustrada a sua expectativa de lograr êxito no certame.

Apesar dos esforços do poder legislativo e do executivo em disciplinar a modalidade Pregão no nosso País, nem todas as situações procedimentais de uma sessão de julgamento podem ser previstas em inúmeros atos normativos, cabendo ao Administrador a árdua tarefa de interpretá-las de forma a permitir a ampliação da disputa, sem abrir mão de atender o interesse da coletividade.

Ainda que no âmbito federal o Pregão na forma eletrônica seja obrigatório, por força do Decreto Federal nº 10.024/19, a maioria das sessões públicas realizadas por meio desta modalidade permanecem sendo processadas de forma analógica, permanecendo a temática deste ensaio ainda atual.

Este breve artigo não tem o condão de esgotar a matéria sobre as melhores práticas a serem adotadas, no entanto, espera oferecer um tratamento profilático para minimizar as dificuldades dos pregoeiros e membros de equipes de apoio, quando estes estiverem diante de encruzilhadas procedimentais, durante o credenciamento de licitantes, pois se sabe que uma decisão equivocada, repetimos, poderá gerar algum prejuízo a Administração, assim como, para os particulares envolvidos.

Aspectos ligados a forma de convocação dos interessados para início da sessão de julgamento, respeito ao horário determinado no Edital, postura do Pregoeiro e de sua Equipe, o ato de (des)credenciar e seus efeitos durante a sessão, o momento adequado para liberação de vista dos documentos dos credenciados, os documentos a serem exigidos, entre outros assuntos que possam vir a gerar polêmicas e dissabores interpretativos entre o pregoeiro e particulares serão aqui analisados através de uma visão mais prática, que garanta aos operadores do pregão um melhor controle sobre seus próprios atos e uma maior segurança nas tomadas de decisão.

2 – O CHAMAMENTO DOS INTERESSADOS

Todo e qualquer pregão que se realiza presencialmente ou não – a exemplo do que já ocorre nos casos de convite, tomada de preços e concorrência – deve fazer constar no seu Edital a data, horário e local onde ocorrerá a abertura da sessão pública, para que todos os interessados em participar do certame saibam quando e onde ocorrerá a disputa.

Essa parece ser uma determinação editalícia despida de complexidade, no entanto, ela muitas vezes provoca quebra do princípio da isonomia quando não é bem observada pelo pregoeiro e sua equipe de apoio.

Sobre o respeito ao referido princípio, o Tribunal de Contas da União – TCU assim ensina no ensaio “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudências do TCU”:

Licitação é procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, por meio de condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

Objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e a possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.[1] (grifo nosso)

[1] Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 19.

Agora, imagine a seguinte situação: um certo Edital determina que os interessados em participar de um PP devem se apresentar no saguão da unidade administrativa até às 14 horas do dia 20 de março. No dia e hora indicado pelo Edital, todos os particulares que pretendem participar deste certame se acumulam na entrada do prédio administrativo, no entanto, nem o pregoeiro, nem os membros da equipe de apoio surgem para recepcionar os licitantes.

Passados dez minutos da hora indicada no Edital para abertura da sessão, um outro licitante se une aos demais e aguarda pacientemente pelo chamado da Administração. Logo depois, surge o Pregoeiro e sua equipe para encaminhar todos os proponentes (inclusive aquele retardatário) à sala de licitações, onde ocorrerá a abertura da sessão de Pregão.

Evidencia-se neste exemplo a quebra do princípio da isonomia, uma vez que impontualidade do pregoeiro e de sua equipe permitiu a participação de um licitante que desrespeitou o prazo previsto no Edital para participação no certame, colocando-o de forma equivocada em pé de igualdade com os demais competidores que respeitaram o prazo editalício.

O pregoeiro é um profissional que representa a Administração nos pregões que realiza e ele é o único responsável por toda a execução da fase externa desta modalidade licitatória, ou seja, a partir do momento em que o edital é publicado no Diário Oficial até a adjudicação do objeto ao licitante vencedor, todos os atos praticados são de inteira e exclusiva responsabilidade do pregoeiro.

Segundo Marçal Justen Filho, cabe ao pregoeiro:

a) presidir a sessão de recebimento dos envelopes; b) decidir sobre a habilitação preliminar; c) promover a abertura das propostas; d) decidir sobre a admissibilidade e classificação das propostas; e) conduzir os lances e apurar o vencedor; f) promover a abertura dos envelopes de habilitação e julgar os documentos; g) promover a classificação definitiva; h) processar (inclusive rejeitando liminarmente, em alguns casos) os recursos; i) adjudicar (em alguns casos) o objeto licitado ao vencedor.[2]

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. PREGÃO. Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 4.ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 79.

No exemplo citado acima, ao perceber a impossibilidade de juntar-se aos particulares no prazo definido pelo Edital, deveria o pregoeiro convocar algum servidor da Administração (membro da equipe de apoio ou não), para que na data e hora aprazada, encamininhasse imediatamente todos os participantes à sala de licitações, para que lá aguardassem a chegada do pregoeiro. Assim, não haveria risco de quebra do princípio da isonomia, tendo em vista que todos os participantes que foram levados para a sala onde ocorrerá a disputa respeitaram o prazo determinado pelo ato convocatório, mesmo que o pregoeiro venha a chegar atrasado.

Nesta seara, também deve ser evitado fazer constar no edital a permissão para que outros licitantes possam se incluir no certame até que se encerre o credenciamento realizado pelo pregoeiro, pois poderia ventilar-se por parte de algum participante que o pregoeiro estaria retardando o encerramento do credenciamento para proporcionar a chegada em tempo de um outro concorrente.

3 – O RECOLHIMENTO DOS DOCUMENTOS RELATIVOS AO CREDENCIAMENTO

O credenciamento de particulares na sessão de um PP serve para legitimar o representante legal (que se faz presente na sala de licitações) de cada licitante, a poder apresentar proposta de preços e documentos habilitatórios, propor lances durante a disputa de preços, ou ainda interpor eventual recurso em nome dela (a licitante), conforme previsto no inc. IV, art. 11 do Decreto Federal nº 3.555/2000:

Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
[…]
V – no dia, hora e local designados no edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas e da documentação de habilitação, devendo o interessado ou seu representante legal proceder ao respectivo credenciamento, comprovando, se for o caso, possuir os necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

Os documentos exigidos para o credenciamento devem estar previstos no instrumento convocatório, que de um modo geral se resumem a uma carta de credenciamento (normalmente fornecido o modelo no próprio edital), acompanhada de cópia do contrato social da licitante e um documento de identidade válido no território nacional. Tais documento servem para comprovar que a pessoa ali presente está de fato e de direito legitimada a representar a licitante perante aquela Administração.

Caso o representante legal seja um terceiro, este deverá ainda apresentar uma procuração (por intrumento público, particular ou simples quando autorizada pelo edital) assinada pelo sócio que exerce a gerência da licitante, passando-lhe os poderes necessários para que possa praticar todos os atos necessários e que dão validade a sua disputa no pregão.

Joel de Menezes Niebuhr, lembra bem que:

Esses documentos dentro do envelope destinado aos documentos de habilitação. Os representantes dos licitantes devem trazê-los consigo e entregá-los ao pregoeiro em mãos.[3]

[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 150.

Portanto, para que uma licitante possa prosseguir na disputa do pregão, fazendo uso de todos os recursos que a lei lhe garante (oferta de lances e interposição de eventuais recursos, por exemplo), deverá apresentar os documentos necessários para credenciar seu representante legal.

O contrato social da licitante, que deve sempre ser exigido no credenciamento, comprova que o representante legal da licitante possui participação societária ou que foi outorgado por um sócio que exerce a gerência dela.

Ocorre que tal documento (o contrato social) também pode ser exigido como condição de habilitação jurídica prevista no inc. III do art. 28 da Lei Geral de Licitações – LGL (L. 8.666/93), e quando ocorre tal exigência pode um licitante deixar de apresentá-lo no credenciamento, pois o contrato social já se faz presente no seu envelope de habilitação. É o momento em que se instaura uma polêmica: nesse caso, o pregoeiro pode não permitir o credenciamento do representante legal ou autoriza que ele abra o envelope de habilitação para retirada do contrato social? Ou ainda: aceita seu credenciado “temporário” até que seja aberto o seu envelope de habilitação, caso sagre-se vencedor da etapa competitiva do pregão?

Primeiramente, sublinhamos que a sessão de PP é dividida em diversas etapas, sendo o credenciamento a primeira delas, seguida pelo recebimento dos envelopes contendo proposta e habilitação de cada licitante, análise de conformidade das propostas (envelopes de habilitação ficam reservados, esperando o resultado da disputa de preços para ser aberto somente da licitante que ofertar o menor lance), disputa de preços através de lances orais, aplicação da regra de desempate ficto (envolvendo MEs/EPPs), negociação de preços com o detentor de melhor oferta, habilitação, declaração do vencedor, recursos, adjudicação e por fim, a homologação.

Importante é de ser lembrado que cada etapa do PP só poderá ser iniciada, quando encerrada por completo a anterior. Caso exista algum tipo de atropelamento de etapas, poderá o pregoeiro gerar algum prejuízo a algum licitante ou a Administração, provocado pelo acometimento de uma nulidade.

No caso em tela, quando um determinado representante legal deixa de apresentar o contrato social da licitante (para comprovar ser ele um dos sócios ou por ter sido nomeado através de procuração pelo sócio-gerente), em face deste documento já constar no envelope de habilitação da licitante, deve sim ser permitido que o particular abra tal envelope, retire-o e entregue ao pregoeiro para concluir o credenciamento. Nesse caso, se o pregoeiro decidir por não devolver tal documento ao credenciado, alegando que esse contrato social passará a constar nos autos do processo, não há que exigi-lo novamente do credenciado, caso venha a ter seu envelope de habilitação aberto mais tarde, pois estaríamos diante de uma prática de bis in idem, ou seja, exigência dupla de um mesmo documento.

Portanto, enquanto ocorre a etapa de credenciamento, o credenciado pode fazer o que bem entender com os envelopes de propostas e de habilitação, modificando seu conteúdo, incluindo ou retirando documentos, desde que se faça isso até o momento em que o pregoeiro encerre o credenciamento e solicite a todos os participantes a entrega desses envelopes lacrados.

De outra banda, deve o Edital também prever que estarão dispensados os licitantes de apresentarem o seu contrato social junto com os demais documentos habilitatórios, quando o documento constitutivo for devidamente apresentado no ato de credenciamento. Assim, tal situação polêmica poderia ser evitada.

4 – DECLARAÇÕES ACESSÓRIAS EXIGIDAS NO CREDENCIAMENTO E SEUS REFLEXOS

Além dos documentos arrolados no capítulo anterior e que fazem parte das exigências editalícias para que um representante legal se torne credenciado, é possível de se exigir da licitante algumas declarações previstas em lei, como a de que está ciente de que cumpre plenamente os requisitos de habilitação (art. 4º, inc. VII, da L. 10.520/02), ou a de que sendo a licitante uma ME ou EPP, requeira seja garantida a ela as benesses trazidas pelo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispostas entre os art. 42 e 49 da Lei Complementar nº 123/2006.

Ocorre que não raras as vezes, os credenciados requerem ao pregoeiro vista dos documentos relativos ao credenciamento de seus concorrentes antes mesmo de ser dado início à etapa competitiva, para que eles já identifiquem quem, entre os seus credenciados, se declara ME/EPP.

Assim, aqueles licitantes que não estão enquadrados como ME/EPP poderão oportunizar seus lances de acordo com o enquadramento de cada licitante, ou seja, aquela não enquadrada como ME/EPP irá procurar ofertar seus lances sempre com uma margem mínima superior a 5% daquela que for ME ou EPP, restringindo que se aplique a regra contida na LCP nº 123/2006, que beneficia as MEs/EPPs que participam de processos licitatórios.

No entanto, diante da ausência de qualquer previsão legal sobre o momento em que se deve fazer a divulgação de quem é efetivamente uma ME/EPP (dentre os participantes), nos parece mais adequado que o pregoeiro o faça somente após encerrada a etapa competitiva de lances, sendo franqueada vista aos interessados tão logo o pregoeiro declare quem é o vencedor do certame, momento em que poderão ser analisados também os demais documentos habilitatórios de quem venceu o pregão.

Agindo desta forma, o pregoeiro mantém o sigilo quanto ao enquadramento (ou não) de uma licitante como ME/EPP – como já ocorre nos pregões realizados na forma eletrônica – além de evitar que reste frustrada a aplicação das benesses do Estatuto das Micro e Pequenas Empresas àqueles que possuem tal direito.

5 – EFEITOS DO NÃO CREDENCIAMENTO

Como já foi dito anteriormente, o credenciamento serve para garantir que determinada pessoa está legitimada a representar certa licitante para, e em seu nome, apresentar proposta de preços e documentos habilitatórios, propor lances durante a disputa de preços, ou ainda interpor eventual recurso além de outros atos que envolvem a sua participação no certame.

Porém, se pela análise e juízo do pregoeiro, os documentos apresentados pelo pretenso representante legal restarem insuficientes para comprovar seu pleno credenciamento no PP, estará essa pessoa impedida de praticar também aqueles atos que decorrem da outorga que lhe foi atribuída pela licitante.

Sublinhamos que o credenciamento é facultativo por parte da licitante, podendo ela decidir por não encaminhar um representante legal ou entregar os envelopes de proposta e de habilitação da forma que preferir. O fato é que se seu representante legal acabar por não ser credenciado em uma sessão de pregão, em nada está impedida a licitante de ter sua proposta e habilitação conhecida pelo pregoeiro, pois seria o mesmo que sustentar que não seriam aceitos os envelopes de proposta e habilitação protocolados na unidade administrativa, por intermédio de um mensageiro ou moto-boy.

O que muda nesse caso é que tanto a proposta protocolizada quanto aquela entregue pelo não credenciado, não terão a oportunidade de serem modificadas através da oferta de lances, mas serão conhecidas e processadas como sendo a única e definitiva oferta daquela licitante.

Portanto, tem-se aqui a primeira restrição causada a licitante pelo não credenciamento de seu representante: a impossibilidade de ofertar lances durante a disputa de preços.

A fase recursal que é aberta aos participantes também carece de credenciamento prévio para poder ser conhecido pelo pregoeiro, pois um dos pressupostos de validade de um recurso diz respeito a legitimidade de quem o interpõe, bem como, no seu interesse recursal.

Portanto, em regra o não credenciado estará impedido de interpor recurso quanto ao resultado do certame que sagrou um concorrente vencedor, pois ele não goza de legitimidade (não comprovou ser representante legal da licitante), tampouco possui interesse recursal, pois não estando credenciado, não tem como comprovar prejuízo com o resultado.

De outra banda, se o não credenciamento do suposto representante legal for decorrente de excesso de rigorismo praticado pelo pregoeiro ou equívoco na análise documental do então postulante a credenciado, estamos diante de um caso gravíssimo de nulidade processual, que gera vício insanável, pois ceifou o direito da licitante em participar de toda a etapa competitiva do pregão, apesar de sua proposta inicial ter sido conhecida pelo pregoeiro, entretanto, conforme ensina Marçal Justen Filho, há situações onde tal impedimento gerado pelo pregoeiro não causa danos irreparáveis ao certame:

Suponha-se que a Administração rejeite o documento de credenciamento, por reputá-lo defeituoso. O fato deverá ser documentado na ata. Imagine-se que o particular não se satisfaça e insista em participar da fase de lances, alegando o equívoco quanto à decisão do pregoeiro de não reconhecer seu credenciamento. A solução mais compatível com os princípios jurídicos será o recebimento dos envelopes do interessado, abrindo-se o de proposta, mas vedando-se ao interessado a participar da fase de lances. Se a proposta não qualificasse o sujeito para participar da fase de lances, a questão perderia seu objeto. Caso contrário, encerrado o certame, se o interessado interpuser recurso e se houver seu provimento, a Administração deverá invalidar a licitação, a partir da formulação de lances.[4] (grifo nosso)

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 108.

Temos, portanto, uma exceção a regra que impede o não credenciado de recorrer, pois agora o não credenciado passa a gozar de legitimidade, uma vez que estava na sessão na hora, dia e local determinado pelo edital e de posse dos documentos necessários para seu credenciamento, além possuir também interesse em recorrer, tendo em vista que o pregoeiro lhe impediu injustamente de seguir para as fases seguintes do certame.

Respeitável é o ministério de Marçal Justen Filho sobre este tema, no entanto divergimos quanto aos efeitos da nulidade, que no seu entender invalida parcialmente o certame (até o início da fase de lances), enquanto sustentamos pela anulação de todo o certame, e ato contínuo, tomar a Administração as providências necessárias para promover um novo processo licitatório.

A anulação total do certame se faz necessária, pois no momento em que o pregoeiro faz seu juízo de retratação na fase recursal, os licitantes já tomaram conhecimento do limite de preços de cada um dos seus concorrentes durante a fase de lances, já analisaram a documentação habilitatória de um ou mais licitantes (a medida que vão sendo desclassificados ou inabilitados), já se sabe quem são as MEs/EPPs, ou seja, o processo já restou prejudicado, pois não há como apagarmos a memória de todos os envolvidos.

6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, ante o exposto, fácil é identificarmos que o procedimento de credenciamento se trata de uma tarefa simples, porém, como já afirmamos, se faz necessário que o pregoeiro, acompanhado de sua equipe cuidem para que nenhuma omissão ou decisão equivocada acometa de nulidade os seus atos que são praticados durante a sessão de julgamento do pregão.

Sugerimos que o instrumento convocatório discipline, detalhadamente, todo o rito do credenciamento no pregão, para que não ocorram surpresas interpretativas durante este procedimento. Outrossim, modelos de carta de preposição, procuração e declarações citadas neste ensaio, também devem acompanhar o Edital como anexos, pois esta providência minimiza falhas e contribui para agilizar a análise documental, ocasião que não permite ao pregoeiro furtar-se do julgamento objetivo.

REFERÊNCIAS:

BRASUL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. 
JUSTEN FILHO, Marçal. PREGÃO. Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 4.ed. São Paulo: Dialética, 2005.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

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